Vie. Jul 30th, 2021

Son cambios sutiles en la redacción, pero que significan mucho en la responsabilidad legal. El DNU que Alberto Fernández firmó ayer y se publicó hoy finalmente resolvió en pocos minutos una extraña polémica de meses que demoró la solución de un problema sanitario. La clave está en algunos de los temas que más debate han generado dentro del derecho penal y que lo siguen haciendo: la negligencia, el dolo y, en el fondo, las culpas. El Presidente eliminó la «negligencia» como motivo de acusación  y agregó el «dolo», es decir el daño provocado a conciencia. Pero además adecúa la ley a otras normas internacionales que favorecieron la rápida distribución de todas las vacunas disponibles.

La otra novedad es que se crea un fondo para indemnizar a las personas que sufran consecuencias por las vacunas y que es una especie de escudo legal para que sea la única vía de reclamo ante los problemas. Las indemnizaciones previstas son por hasta el equivalente a 240 jubilaciones mínimas, es decir algo más de 5,5 millones de pesos y se pagarán a todas las personas que tengan efectos adversos y puedan demostrarlo. El fondo se creará con un aporte proporcional de cada vacuna que se aplique, pero es el Estado el garante en caso de que no alcance. Los pagos serán autorizados por comisiones médicas, con la posibilidad de recurrir a la Cámara Federal de Apelaciones como segunda instancia.

El DNU sorprendió por el contexto y surge tras el aumento de la polémica por el freno a la llegada de vacunas que permiten inmunizar a niños con salud vulnerable, entre otras cosas. La polémica con Pfizer es el telón de fondo. En los argumentos que se esgrimen para justificar el DNU hay una curiosidad: el Presidente asegura que se emite esa norma de emergencia porque los tiempos legislativos podrían demorar la solución urgente que se necesita. Y lo dice un día después de que sus legisladores se negaran a modificar la ley en el Congreso y tras mesas de la misma negativa. «El tiempo que demanda el trámite legislativo impide hacer realidad la prioridad de contar en el menor tiempo posible, con las vacunas destinadas a las niñas, los niños y adolescentes», dice el DNU en sus considerandos.

Indemnizaciones, culpas y fondos

Las vacunas para prevenir el Covid fueron aprobadas de manera rápida y provisoria, pues por la pandemia se aceleraron los estudios clínicos y no se completaron los procesos habituales para garantizar la seguridad. Por eso aún se investigan efectos a largo plazo, entre otras cosas. Hasta ahora la mayoría ha demostrado seguridad y los efectos adversos no han tenido una magnitud importante, pero sí han sido noticia.

El DNU que modifica la ley de las vacunas agrega un elemento que no estaba: la indemnización a las personas que sufran efectos adversos e incluso a familiares de quienes mueran por causa de las vacunas. En el Decreto se especifican montos, cómo se genera el fondo y un mecanismo de acceso, aunque deja en manos del Ministerio de Salud la redacción de la letra chica de ese mecanismo. No se trata de un dato menor, pues se está ejecutando la campaña de vacunación más grande de los últimos tiempos, que incluye hasta ahora a más del 30% de la población.

El artículo 8 de la ley crea el «Fondo de Reparación COVID-19 que tendrá por objeto el pago de indemnizaciones a las personas humanas que hayan padecido un daño en la salud física, como consecuencia directa de la aplicación de la Vacuna destinada a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19». El tema surge también como sugerencia internacional, como lo hace el fondo Covax.

Para acceder a las indemnizaciones será suficiente «acreditar la existencia del daño y su nexo causal con la vacuna mediante la preponderancia de la evidencia, sin que sea necesario atribuir otro factor de responsabilidad a cualquiera de los potenciales agentes del daño». El Ministerio de Salud y el comité de expertos serán quienes determinen los criterios, así como la escala de indemnizaciones. Sí se puso un tope: el pago será de hasta el valor de 240 jubilaciones mínimas. Hoy eso equivale a algo más de 5,5 millones de pesos. En caso de fallecimiento, los herederos de la víctima serán quienes reciban la compensación.

El pago tiene un motivo legal fuerte: que sirva como única vía de reclamo y resarcimiento por cualquier problema que surja por la vacunación y «simplifica» el sistema, sacando del medio responsabilidades por lo que antes se llamaba «negligencia» y que ahora fue eliminado. Salvo, claro, en caso de dolo.  «Los pagos efectuados por el Fondo creado en el artículo 8° bis tendrán efecto extintivo respecto de toda obligación emergente de los hechos descriptos en el artículo 8° quinquies y deben ser considerados como realizados por cualquier agente eventualmente responsable del daño, sin que esto genere derecho por parte del Fondo o del Estado Nacional, a obtener la repetición de lo pagado, excepto en caso de dolo”, dice el DNU.

Aunque se evitan otros reclamos, sí se habilita una instancia judicial como segunda instancia: las cámaras federales de apelaciones serán quienes aborden reclamos por las decisiones de las comisiones médicas que determinen o nieguen las indemnizaciones.

En detalle: cómo es el sistema de indemnización

Serán potenciales beneficiarias todas las personas humanas a las que se les hubiera suministrado una vacuna contra la COVID-19 en el territorio nacional, provista en virtud de contratos de suministros suscriptos en el marco de la presente ley por el Ministerio de Salud de la Nación o de las jurisdicciones que adhieran a este régimen de Fondo de Reparación COVID-19, en el marco del artículo 12 bis de esta ley.

El acceso al resarcimiento solo requerirá acreditar la existencia del daño y su nexo causal con la vacuna mediante la preponderancia de la evidencia, sin que sea necesario atribuir otro factor de responsabilidad a cualquiera de los potenciales agentes del daño.

En el caso de fallecimiento tendrán derecho a percibir la indemnización las personas que a continuación se detallan:va) Los hijos y las hijas por partes iguales;vb) A falta de hijos o hijas, los progenitores y las progenitoras por partes iguales; c) El o la cónyuge supérstite, siempre que no se hubiera encontrado separado o separada de hecho al día de la desaparición o muerte. El o la cónyuge supérstite concurre con los beneficiarios y las beneficiarias establecidos y establecidas en los incisos a) y b) y tendrá derecho a percibir la misma parte que ellos y/o ellas, respecto del total del beneficio; d) El o la conviviente supérstite, siempre que hubiese convivido con carácter público, notorio, estable y permanente. El o la conviviente supérstite concurre con los beneficiarios y las beneficiarias establecidos y establecidas en los incisos a) y b) y tendrá derecho a percibir la misma parte que ellos y/o ellas, respecto del total del beneficio”.

La indemnización a cargo del Fondo por la muerte o incapacidad física total y permanente del damnificado o de la damnificada será igual a DOSCIENTAS CUARENTA (240) veces el haber mínimo jubilatorio del SIPA. Las indemnizaciones correspondientes a daños que no causen incapacidad física total o permanente se deberán valuar en forma directamente proporcional a esta suma de acuerdo con el porcentaje de incapacidad que determinen las comisiones médicas previstas en el artículo 8° sexies”.

El Ministerio de Salud de la Nación, con intervención de la Comisión Nacional de Seguridad en Vacunas, establecerá los criterios generales para la determinación de la relación de causalidad sobre la base de la preponderancia de la evidencia, entre la aplicación de la vacuna y el daño denunciado, y aquellos necesarios para la determinación del grado del daño”.

Las Comisiones médicas previstas en el artículo 51 de la Ley N° 24.241 serán las encargadas de la tramitación del reclamo. Serán de aplicación, en la medida de su compatibilidad, las normas previstas en la Ley N° 24.557 y en las restantes normas que regulan su actuación. La Comisión Nacional de Seguridad en Vacunas actuará como órgano de consulta técnica. Sus opiniones serán vinculantes. Lo dictaminado por las comisiones médicas será revisable judicialmente ante la Cámara Federal de Apelaciones con asiento en la jurisdicción del domicilio de la persona que pretenda el reconocimiento resarcitorio. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires será competente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal”.

Los pagos efectuados por el Fondo creado en el artículo 8° bis tendrán efecto extintivo respecto de toda obligación emergente de los hechos descriptos en el artículo 8° quinquies y deben ser considerados como realizados por cualquier agente eventualmente responsable del daño, sin que esto genere derecho por parte del Fondo o del Estado Nacional, a obtener la repetición de lo pagado, excepto en caso de dolo”.

El reclamo de la indemnización prevista por el artículo 8° quater prescribe a los TRES (3) años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a correr a partir de que el daño causado por la Vacuna COVID-19 se conoció o se pudo haber conocido”.

El fondo deberá constituirse con una suma igual al UNO COMA VEINTICINCO POR CIENTO (1,25 %) del valor FCA (Free Carrier, según Incoterms 2020) por dosis de las vacunas suministradas. El Poder Ejecutivo Nacional regulará su modo de constitución, forma de financiamiento y demás aspectos necesarios para su correcto funcionamiento. Una vez constituido, el Ministerio de Salud actuará como autoridad de aplicación”.

En caso de que los recursos del Fondo sean insuficientes para atender las obligaciones de pago, el deudor de las mismas será el Estado Nacional”.